Udział w postępowaniu i umowa z zamawiającym

Wykonawca odpowiada za własną ofertę od chwili jej złożenia: to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, i to on jest związany ofertą do daty wskazanej przez zamawiającego, nie dłużej niż 30 dni poniżej progów unijnych i 90 dni od tych progów, a przy największych zamówieniach 120 dni. Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma natomiast treść, której zamawiający nie może ukształtować dowolnie.

Wykluczenie i samooczyszczenie

Wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania (art. 110 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Ustawa daje jednak drogę powrotu, z której korzysta się rzadziej, niż wynikałoby to z jej znaczenia: samooczyszczenie.

Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie trzy przesłanki: naprawił lub zobowiązał się naprawić szkodę wyrządzoną przestępstwem, wykroczeniem albo swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym przez zadośćuczynienie pieniężne; wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z właściwymi organami lub zamawiającym; oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2).

Wszystkie trzy przesłanki muszą wystąpić razem, a ciężar ich wykazania spoczywa na wykonawcy. To oznacza, że samooczyszczenie przygotowuje się z dokumentami — nie da się go przeprowadzić jednym oświadczeniem złożonym po wezwaniu.

Poleganie na zasobach innego podmiotu

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (art. 118 ust. 1 Pzp).

Jest jednak ograniczenie, które przesądza o konstrukcji całej oferty. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby tylko wtedy, gdy podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2). Samo „użyczenie referencji” bez udziału w realizacji jest więc niewystarczające.

Wykonawca polegający na cudzych zasobach składa wraz z ofertą albo wnioskiem zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (art. 118 ust. 3). Treść tego zobowiązania bywa przedmiotem sporu z zamawiającym częściej niż sama oferta.

Rażąco niska cena: ciężar dowodu po stronie wykonawcy

Gdy cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie albo budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (art. 224 ust. 1 Pzp). Wezwanie jest obowiązkowe między innymi wtedy, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek albo od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu — chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych (ust. 2 pkt 1).

Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności zarządzania procesem produkcji lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych i wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, oryginalności oferowanego świadczenia, a także zgodności z przepisami o kosztach pracy — przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (art. 224 ust. 3).

Najważniejsze zdanie tego przepisu brzmi jednak: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” (art. 224 ust. 5). Nie wystarczy więc zapewnić, że cena jest realna — trzeba to udokumentować kalkulacją i dowodami.

Termin związania ofertą i zwrot wadium

Poniżej progów unijnych wykonawca jest związany ofertą do daty określonej w dokumentach zamówienia, nie dłużej jednak niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert (art. 307 ust. 1 Pzp). Przy zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne jest nią związany nie dłużej niż 90 dni, a przy zamówieniach na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej równowartość 20 000 000 euro oraz na dostawy lub usługi od 10 000 000 euro — nie dłużej niż 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem tego terminu jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (art. 220 ust. 1 Pzp). Zamawiający wskazuje ten termin w dokumentach zamówienia przez podanie daty (ust. 2).

Gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania, zamawiający jednokrotnie zwraca się do wykonawców o zgodę na jego przedłużenie o okres nie dłuższy niż 60 dni, a poniżej progów unijnych — nie dłuższy niż 30 dni (art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2). Przedłużenie wymaga pisemnego oświadczenia wykonawcy, a gdy wniesiono wadium — także przedłużenia jego ważności albo nowego wadium (art. 220 ust. 4 i 5, art. 307 ust. 3 i 4). Brak reakcji ma skutki dla dalszego udziału w postępowaniu, dlatego pisma z zamówień publicznych trzeba czytać natychmiast, a nie „po weekendzie”.

Wadium zamawiający zwraca niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy albo unieważnienia postępowania, chyba że odwołanie na unieważnienie nie zostało rozstrzygnięte albo nie upłynął termin do jego wniesienia (art. 98 ust. 1 Pzp). Wcześniej wadium można odzyskać na wniosek, ale jego złożenie rozwiązuje stosunek prawny z wykonawcą i pozbawia go prawa do odwołania i skargi (ust. 3). W siedmiodniowym terminie, liczonym od dnia złożenia takiego wniosku, zamawiający zwraca wadium wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, którego oferta została odrzucona, pozostałym wykonawcom po wyborze najkorzystniejszej oferty, a także po unieważnieniu postępowania, gdy odwołanie na unieważnienie nie zostało rozstrzygnięte albo nie upłynął termin do jego wniesienia (ust. 2).

Umowa: czego zamawiający zapisać nie może

Treść umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest w pełni swobodna. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia), naliczania kar umownych za zachowanie niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, ani możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia (art. 433 Pzp).

Umowa musi natomiast określać między innymi planowany termin zakończenia, warunki zapłaty wynagrodzenia oraz łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 1–3 Pzp). Ten ostatni element jest dla wykonawcy kluczowy: wyznacza górną granicę ryzyka kontraktowego.

Dwa obowiązki zależą od czasu trwania umowy. Umowa na roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy musi zawierać postanowienia o zasadach zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów — z odesłaniem do wskaźnika, w szczególności ogłaszanego przez Prezesa GUS, albo do innej wskazanej podstawy (art. 439 ust. 1 i 2). Przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach albo udziela zaliczki, przy czym ostatnia część wynagrodzenia nie może przekraczać 50%, a zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 443 ust. 1–3).

Zabezpieczenie i zmiany umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy wnosi się co do zasady przed zawarciem umowy (art. 449 ust. 3 Pzp), a wykonawca wybiera jego formę spośród wymienionych w ustawie: pieniądz, poręczenia bankowe lub kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancje bankowe albo ubezpieczeniowe i inne (art. 450 ust. 1).

Wysokość ma ustawowy pułap: zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego (art. 452 ust. 2). Podwyższenie do 10% jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy uzasadnia to przedmiot zamówienia lub ryzyko związane z realizacją, co zamawiający musi opisać (ust. 3).

Po zawarciu umowy obowiązuje zasada stałości: istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania (art. 454 ust. 1 Pzp). Zmiana jest istotna między innymi wtedy, gdy wprowadza warunki, przy których w postępowaniu wzięliby udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, gdy narusza równowagę ekonomiczną stron na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie, gdy znacznie rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń, albo gdy polega na zastąpieniu wykonawcy nowym (ust. 2). Aneks podpisany bez tej analizy bywa nieważny — i to jest ryzyko obu stron, nie tylko zamawiającego.

Jak wygląda praca z Kancelarią

Na pierwszym spotkaniu adwokat ustala, na jakim etapie jest postępowanie i jaki termin biegnie: na zadanie pytań do dokumentów zamówienia, na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, na wyjaśnienia ceny czy na odwołanie. Sprawdzamy też, czy zachodzą podstawy wykluczenia i czy warto przygotować samooczyszczenie.

Prosimy o dokumenty zamówienia wraz z projektowanymi postanowieniami umowy, złożoną ofertę z załącznikami, całą korespondencję z zamawiającym, a przy poleganiu na cudzych zasobach — zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Przy sporze o cenę potrzebna jest kalkulacja wraz z dowodami źródłowymi.

Adwokat przygotowuje pytania do dokumentów zamówienia, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, dokumentację samooczyszczenia oraz stanowiska w sprawie zmian umowy, a gdy zajdzie potrzeba — odwołanie. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą opisujemy osobno na stronie o odwołaniu do KIO, a obowiązki drugiej strony — na stronie o zamówieniach publicznych. Spotykamy się w Katowicach przy Placu Oddziałów Młodzieży Powstańczej 5/8 i w Zawierciu przy ul. 3 Maja 33. Wynagrodzenie ustalamy przed rozpoczęciem pracy.

Pytania i odpowiedzi

Czy po wykluczeniu można jeszcze wrócić do postępowania?

Służy temu samooczyszczenie. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie trzy przesłanki: naprawił lub zobowiązał się naprawić szkodę, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności współpracując z właściwymi organami lub zamawiającym oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe zapobiegające dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2 Pzp).

Czy można wykazać doświadczenie zasobami innego podmiotu?

Tak, ale warunkowo. W odniesieniu do wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tylko wtedy, gdy podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 Pzp). Samo udostępnienie referencji bez udziału w realizacji nie wystarczy.

Kto musi udowodnić, że cena nie jest rażąco niska?

Wykonawca. Ustawa stanowi wprost, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 Pzp). Zamawiający żąda wyjaśnień wraz z dowodami, a wezwanie jest obowiązkowe między innymi wtedy, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek lub od średniej cen złożonych ofert.

Jak długo jestem związany złożoną ofertą?

Do daty wskazanej przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Poniżej progów unijnych nie może ona przypadać później niż 30 dni od upływu terminu składania ofert (art. 307 ust. 1 Pzp). Od progów unijnych termin wynosi nie dłużej niż 90 dni, a przy największych zamówieniach — robotach budowlanych od równowartości 20 000 000 euro oraz dostawach i usługach od 10 000 000 euro — nie dłużej niż 120 dni (art. 220 ust. 1 i 2 Pzp). Przedłużenie wymaga pisemnej zgody wykonawcy.

W jakim terminie zamawiający zwraca wadium?

Niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy albo unieważnienia postępowania, chyba że odwołanie na unieważnienie nie zostało rozstrzygnięte albo nie upłynął termin do jego wniesienia (art. 98 ust. 1 Pzp). Wcześniej wadium zwraca się na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, którego oferta została odrzucona, pozostałym wykonawcom po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po unieważnieniu postępowania w tej samej sytuacji (ust. 2). Złożenie wniosku rozwiązuje jednak stosunek prawny z wykonawcą i pozbawia go prawa do odwołania i skargi (ust. 3).

Czy zamawiający może obciążyć wykonawcę karą za każde opóźnienie?

Nie. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, ani kar za zachowanie niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 1 i 2 Pzp). Umowa musi ponadto określać łączną maksymalną wysokość kar umownych (art. 436 pkt 3).

Czy wynagrodzenie w umowie można zmienić, gdy wzrosną ceny materiałów?

Przy umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy umowa musi zawierać postanowienia o zasadach zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, z odesłaniem do wskaźnika — w szczególności ogłaszanego przez Prezesa GUS — albo do innej wskazanej podstawy (art. 439 ust. 1 i 2 Pzp). Poziom zmiany uprawniający do żądania oraz sposób jej ustalania określa sama umowa.

Ile może wynosić zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Co do zasady nie więcej niż 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego (art. 452 ust. 2 Pzp). Podwyższenie do 10% jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy uzasadnia to przedmiot zamówienia lub ryzyko związane z jego realizacją, a zamawiający musi to opisać (ust. 3).

Kontakt

Jeżeli przygotowują Państwo ofertę, otrzymali wezwanie do wyjaśnień albo negocjują zmianę zawartej umowy, zapraszamy do Katowic lub do Zawiercia. Termin umówią Państwo pod numerem 535 204 359 lub pisząc na sekretariat@oca.com.pl. Prosimy przynieść dokumenty zamówienia, ofertę i korespondencję z zamawiającym.